El testamento y sus tipos

1. ¿Qué es un testamento?

Es aquel acto por el que una persona dispone sobre el destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzca su fallecimiento.

A fin de prevenir problemas futuros, resulta conveniente obtener el asesoramiento de un abogado sobre la modalidad de testamento más aconsejable y su contenido, así como sobre todas las cuestiones que se tratan a continuación, en función de cada caso.

2. ¿Quiénes pueden otorgar testamento?

En principio, pueden otorgar testamento todas aquellas personas que:

  • Como regla general, tengan más de 14 años.
  • No estén incapacitadas: Si la sentencia judicial que declara la incapacidad no indica expresamente si el incapaz puede o no otorgar testamento, el Notario designará a dos médicos para que se pronuncien al respecto y sólo autorizará el testamento cuando éstos respondan de la capacidad del testador.

Para saber si el testamento es válido o no en función de la capacidad del testador, debe atenderse al momento en el que se otorgó. Así, será válido el testamento realizado por una persona que era capaz en la fecha de su otorgamiento aunque después pierda sus facultades mentales.

3. Los tipos de testamentos

Los testamentos pueden dividirse en comunes y especiales.

3.1 Los testamentos comunes

En esta categoría se incluyen el testamento ológrafo, el abierto, y el testamento cerrado.


El testamento ológrafo

Es el realizado de puño y letra por el testador.

Debe ser escrito en su totalidad por el testador, contener su firma y la fecha en que se otorga.

Sólo pueden otorgar este tipo de testamento los mayores de edad.

Debe presentarse ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del testador para su convalidación en el plazo de 5 años contados desde el día en el que se produce su fallecimiento. Si no se presenta en este plazo, el testamento no será válido.

Por su parte, es obligación de la persona que lo conserva en su poder, presentarlo al Juzgado en el plazo de 10 días desde que tenga conocimiento de la muerte del testador. Si no lo hace, será responsable de los daños y perjuicios que este retraso ocasione.

El juez abrirá el testamento y citará a testigos para que declaren si la letra del testamento coincide con la del fallecido.

En principio, estos testigos serán el cónyuge, los descendientes y los ascendientes y, en su defecto, los hermanos.

Una vez considere probado que la letra del testamento es la del testador, el juez dispondrá la formalización del testamento, por lo que a partir de este momento podrán iniciarse las operaciones de partición y adjudicación de herencia.

El testamento abierto

A diferencia del testamento cerrado, el abierto se otorga ante Notario, quien conserva el original del documento desapareciendo así el peligro de que pueda destruirse o perderse.

Es necesaria la intervención de dos testigos si el testador:

  • No sabe o no puede firmar.
  • Es ciego.
  • No sabe o no puede leer por sí mismo el testamento.
  • Cuando así lo solicite el Notario.

Por su parte, los testamentos abiertos “especiales” se otorgan en los siguientes supuestos:

  • En peligro de muerte: Puede realizarse el testamento en presencia de 5 testigos sin que sea necesaria la presencia del Notario. Este peligro puede derivarse de una enfermedad, de riesgo grave, de accidente mortal, guerra, catástrofe… etc.
  • En peligro de epidemia: Será suficiente la intervención de 3 testigos mayores de 16 años.

En ambos casos, el testamento caducará pasados 2 meses desde que haya cesado el peligro de muerte o la epidemia. Si en este periodo fallece el testador y no se formaliza el testamento ante el Juzgado en un plazo de 3 meses, el testamento también será ineficaz.

¿Quiénes no pueden ser testigos?

No pueden ser testigos:

  • Los menores de edad (salvo en el caso del testamento abierto otorgado en peligro de muerte o epidemia)
  • Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
  • Los que no entiendan el idioma del testador.
  • Los que no estén en su juicio.
  • El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario que lo autorice y quienes trabajen con él.
  • Los herederos y legatarios que se contengan en el mismo, sus cónyuges, los parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad o del segundo de afinidad. Los legatarios, sus cónyuges y parientes estarán excluidos cuando el legado sea de poca importancia en relación al patrimonio que compone de la herencia.

El testamento cerrado

En esta modalidad de testamento, el testador, sin revelar cuál es su última voluntad, declara que ésta se encuentra contenida en un ‘pliego’ que entrega al Notario.

Puede estar escrito:

  • De puño y letra: El testador deberá poner al final su firma.
  • Mecanografiado o escrito por un tercero: El testador deberá firmar en todas las hojas. Si no puede firmar personalmente debe indicar el motivo e identificar a la persona que quiere que lo haga en su nombre.

No pueden realizar testamento cerrado los ciegos o las personas que no sepan o no puedan leer.

Los que no puedan hablar (mudos o sordomudos) pero sí escribir, pueden otorgar este tipo de testamento pero será necesario que firmen personalmente el mismo y que en la cubierta escriban que dentro del sobre se contiene el testamento, expresando cómo está escrito y que ha sido firmado personalmente.

El testamento se introducirá en un sobre o envoltorio de modo que no pueda extraerse del mismo sin romperlo y se depositará ante el Notario que deba autorizarlo.

En este acto el testador debe manifestar que el sobre contiene su testamento, si lo ha escrito él mismo o no, y si lo ha firmado personalmente o una tercera persona.

El Notario levantará el acta del otorgamiento en el mismo sobre o envoltorio que contiene el testamento.

Una vez autorizado, el testador puede conservar el testamento, entregarlo a una tercera persona para que lo guarde o dejarlo depositado en los archivos notariales.

Tanto el Notario como la persona que tenga en su poder el testamento cerrado, debe ponerlo en conocimiento del juez en el plazo de 10 días desde que tenga noticia del fallecimiento del testador. Si no lo hace, será responsable de los perjuicios que cause este retraso.

En el caso de que se oculte el testamento, se robe, destruya… etc. además de esta responsabilidad, y de la que pueda derivarse penalmente, el culpable perderá todo derecho sobre la herencia, como legatario y como legitimario.

3.2 Los testamentos especiales

Se incluyen dentro de este grupo el testamento militar, el marítimo y el realizado en el extranjero.

El testamento militar

En situaciones de guerra se permite que cualquier militar o personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista si se encuentra enfermo.

Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y posteriormente al Ministerio de Defensa, organismo que a su vez deberá enviarlo al juez de primera instancia del domicilio del testador para que se cite a los herederos y demás interesados en la sucesión.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en campaña.

También podrá otorgarse ‘de palabra’ ante 2 testigos y quedará ineficaz una vez superado el peligro.

El marítimo

Es el testamento abierto o cerrado que se otorga durante un viaje por mar por cualquiera de los que van a bordo.

Si el buque es de guerra, se hará ante el comandante del mismo, y si es mercante ante el capitán o quien ejerza sus funciones en ambos casos, siendo necesaria la presencia de 2 testigos que serán elegidos entre los pasajeros.

Si el testamento lo otorgan el comandante o el capitán deberán hacerlo ante las personas que puedan sustituirlos. Los testamentos realizados quedarán en poder del comandante o capitán y se hará mención a su otorgamiento en el diario de a bordo.

Una vez llegados a algún puerto en el que exista representación diplomática española, se hará de entrega de los testamentos que serán enviados a España.

Estos testamentos tendrán una validez de 4 meses desde la fecha del desembarco.

El testamento realizado en el extranjero

Los españoles pueden realizar testamento fuera de España siguiendo las normas establecidas en el país en el que se otorga y podrá ser tanto ológrafo como abierto o cerrado sin que sea válido en España el testamento mancomunado.

También puede otorgarse ante el agente diplomático español que ejerza las funciones notariales en el extranjero.

4. ¿Puede revocarse el testamento?

Todas las disposiciones testamentarias son revocables (anulables) incluso aunque el testador manifieste en las mismas su intención de no revocarlas en el futuro.

Se entiende que el testamento queda revocado total o parcialmente cuando el testador otorga otro testamento posterior o cuando efectúa alguna declaración notarial manteniendo o suprimiendo todas o algunas de las cláusulas contenidas en el mismo.

Esta declaración debe efectuarse con los mismos requisitos exigidos para otorgar el testamento. Así, si se ha otorgado más de un testamento, será válido el de fecha posterior.

La información sobre cuántos testamentos ha otorgado una determinada persona en España, ante qué Notarías, y en qué fechas, la proporciona el llamado Certificado de Actos de ltima Voluntad, que puede solicitarse ante el Registro General de Actos de ltima Voluntad, dependiente del Ministerio de Justicia.

Esté certificado no puede emitirse hasta transcurridos 15 días desde el fallecimiento del causante.

Respecto al testamento cerrado, se da por revocado cuando el testador lo abre.

5. La nulidad del testamento

El testamento es nulo y por tanto carece de validez cuando:

  • Es otorgado por un tercero: El testamento es un acto personal, por lo que no puede encargarse a otra persona que lo otorgue en nombre del testador.
  • Es otorgado por dos o más personas de forma conjunta o mancomunada, con independencia de que sea en beneficio recíproco o en el de un tercero.
  • El testador carece de la capacidad necesaria para otorgar testamento.
  • No se han respetado los requisitos formales necesarios para su validez.
  • Es revocado por el testador.
  • Se ha otorgado con violencia, “dolo” (es decir, con conocimiento de la ilegalidad del acto) o fraude.
  • Se ha otorgado a favor de una persona incierta y que no puede ser identificada. ? Las disposiciones se realizan a favor de un incapaz.
  • En los testamentos ológrafos, cuando no se presenta ante el Juez en el plazo de 5 años desde la fecha de fallecimiento del testador.
  • Los testamentos en peligro de muerte son ineficaces a los 2 meses del cese del peligro que motivó su otorgamiento.
  • El testamento militar es ineficaz si el testador supera el peligro que motivó su otorgamiento, a los 4 meses del fin de la campaña o si, otorgado de forma verbal, no se formaliza por los testigos que intervinieron.
  • El testamento cerrado si aparecen rotas las cubiertas, el sobre o el envoltorio en el que se contiene, borradas las firmas… etc. salvo que pueda probarse que tales desperfectos los ha causado el testador en situación de enajenación mental.

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